Quando o assunto é locação residencial ou comercial, é importante compreender alguns detalhes sobre o instituto da fiança. Esta garantia, prestada pelo fiador, pode trazer consequências indesejáveis e, muitas vezes, irreversíveis.
Com previsão legal no Código Civil de 2002, a fiança possui natureza jurídica de contrato acessório e subsidiário, ou seja, a sua existência depende de um contrato principal, neste caso específico, o contrato de locação.
O que muitas pessoas desconhecem é que o fiador responde com seu patrimônio pelas dívidas não pagas pelo locatário, ainda que esse fiador seja detentor de um único bem imóvel.
A Lei 8.245/91, que trata das locações dos imóveis urbanos, residenciais e comerciais, ao modificar a Lei 8.009/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, estabeleceu uma exceção à regra.
Assim, embora a impenhorabilidade seja oponível em qualquer processo, seja de execução civil, fiscal, previdenciária ou trabalhista, quando se trata de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, a penhora poderá ser efetivada, ou seja, não cabe ao fiador alegar que só possui um imóvel, bem de família. Ainda que apresente tal argumento, seu único patrimônio poderá ser penhorado para pagar as dívidas do locatário inadimplente.
A implementação dessa sistemática é alvo de críticas, pois revela uma flagrante contradição: caso o fiador seja obrigado a satisfazer o crédito do locador com a constrição de seu único imóvel, bem de família, não poderá, em ação regressiva, buscar a penhora do patrimônio do devedor principal, caso este seja detentor de um único bem, pois a Lei 8.009/90 irá protegê-lo.
Em outras palavras, se o locatário deixar de pagar o aluguel para pagar as prestações de sua casa própria, o fiador corre o risco de perder seu único imóvel, bem de família, para saldar a dívida, enquanto o devedor principal, detentor de um bem de família, terá assegurado o domínio e a posse de seu patrimônio.
É evidente que essa incongruência legislativa merece ser revista pelo Supremo Tribunal Federal, eis que fere de morte princípios constitucionais basilares, tais como a dignidade da pessoa humana, a isonomia e a garantia social de moradia.
No mais recente julgado do STF (Recurso Extraordinário nº 605.709, publicado em 2018), houve uma modificação parcial desse entendimento. A decisão da Corte Suprema foi pela impossibilidade da penhora do bem de família do fiador, porém, somente em relação à locação comercial.
O fiador de contrato de locação residencial continua suportando esse avultante ônus, cujo objetivo intrínseco é atender à política de proteção ao mercado imobiliário, no país.
Entretanto, a missão de tornar o negócio imobiliário menos oneroso ao locador e, por projeção, fomentar a atividade mercantil, é incumbência do Poder Executivo.
Ao STF, compete, precipuamente, a guarda da Constituição, nos termos do artigo 102 da Lei Maior, cabendo aos jurisconsultos garantir que os direitos fundamentais dos cidadãos não sejam violados por normas infraconstitucionais não recepcionadas.
Tributado o devido respeito às decisões Pretorianas, é forçoso reconhecer que essa decisão do STF gera instabilidade e insegurança jurídica.
O direito à moradia não pode ser desvirtuado a ponto de criar diferenças entre o contrato comercial e o contrato residencial, afinal, os fiadores de ambas as espécies de contrato são merecedores da mesma dignidade humana, e de idêntico tratamento isonômico. Onde há a mesma razão fundamental, deve prevalecer a mesma regra de direito.
Se o incentivo à livre iniciativa constitui um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, o direito à moradia também possui status constitucional e, ao sopesar os valores que ambos procuram defender, com base no princípio da proporcionalidade, urge admitir que o bem de família deve predominar.
A tese de que o fiador de um contrato de locação residencial deve arcar com a responsabilidade do risco que, voluntariamente, assumiu, não deve servir de lastro para chancelar injustiças.
Conforme bem sinalizou o ilustre subprocurador-geral da República, Odim Brandão Ferreira, parecerista do aludido RE nº 605.709: “entre o suposto lucro sugerido pela atividade comercial e um teto para o fiador e sua família, a piedade propende ao segundo valor”.
